La loi, avec un peu plus de trois années d’existence et, comme pour tout nouveau né, il aura fallu avec patience et observation laisser mûrir le temps de la découverte, de l’exploration, pour la voir enfin grandir et se tenir debout.
40 mois de jurisprudences ! Et ce n’est pas fini. La loi du 20 août 2008 sur la représentativité est toujours chahutée, même si la question de son existence même n’est plus trop l’objet des discussions. La Cour de Cassation ayant statué, en référence au droit européen, que les Etats membres peuvent prévoir des critères de légitimité (arrêt du 14 avril 2010 – n°09-60.426). Cependant certaines de ses dispositions paraissent créer des inégalités syndicales au-delà des critères de représentativité (10% des suffrages pour la légitimité de l’organisation syndicale, 10% des suffrages pour la légitimité du candidat mandaté par l’organisation syndicale). Deux décisions de Tribunaux d’instance mettent en doute l’application de l’article L 2324-2 du code du travail, qui impose l’existence de 2 élus CE à une organisation, pour lui permettre de désigner un RS au CE. Les tribunaux d’instance d’Orléans (23 mai 2011) et Tours (3 octobre 2011) considèrent que l’article 2324-2 est contraire aux articles 11 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, car il créé « une rupture d’égalité dans les informations mises à disposition entre syndicats représentatifs ». La Cour de Cassation est saisie du contentieux et sa réponse est très attendue.
Les effets de la loi du 20 août 2008 bouleversent le paysage et les pratiques syndicales. La négociation du protocole électoral est le théâtre d’enjeux capitaux. Ainsi, la Cour de Cassation examine désormais les pourvois en matière de protocole électoral (arrêt de la cour de Cassation du 23 septembre 2009). Les règles de validité du protocole sont différentes selon qu’il s’agisse du niveau de la négociation ou du niveau de sa signature. Les dispositions particulièrement importantes (le nombre de collèges électoraux, la suppression du CE, la suppression du mandat du DS ou l’organisation du scrutin hors du temps de travail) obéissent à la règle de l’unanimité (arrêt de la Cour de Cassation du 2 mars 2011). La double majorité, quant à elle, est requise pour la répartition du personnel dans les collèges, la détermination des établissements distincts, le nombre de membres du CE. Par contre, pour certaines dispositions spécifiques il n’existe pas de règle, c’est notamment le cas pour la représen-tation équilibrée hommes/femmes sur les listes électorales ou le déroulement des opérations électorales. Devant cette complexité de majorité requise, il n’y a plus aujourd’hui un mais plusieurs protocoles. Les sources de contentieux se sont multipliées.
La détermination du périmètre électoral (établissement, entreprise, UES, Groupe, DUP, GIE) est fondamentale car elle jouera un rôle quant au nombre d’élus. Autant de cadres, autant de possibilités. Aussi, le périmètre doit être clairement établi avant toutes prémices de discussions sur le déroulement des élections, car de lui découlera le cadre. Ainsi dans un arrêt du 18 mai 2011, la Cour de Cassation a statué « que le périmètre de désignation des DS est le même que celui retenu, pour la mise en place du comité d’entreprise ou d’établissement ».
Et qu’en est-il de la durée du mandatement ? En effet, la période transitoire n’a pas totalement disparue du paysage électoral. Ainsi l’exemple de cette UES (unité économique et sociale) où plusieurs élections ne se déroulent pas en même temps ! Qu’en déduire sur l’application de la loi ? La Cour de Cassation a répondu le 5 avril 2011 « La période transitoire ne prend fin qu’au moment où les élections se sont déroulées dans chacune des entités qui composent l’UES. »
Retenons quelques réponses relatives à la durée des mandats. Ainsi, celui du RS au CE prend fin lors du renouvellement des membres du CE et ce, peu importe que le syndicat ait des élus ou non (arrêt de la Chambre sociale de la Cour de Cassation du 10 mars 2010). Le mandat du DS, comme celui du DSC, n’est pas un mandat à durée indéterminée. Le syndicat et la fédération doivent remandater après chaque élection.
Deux rendez vous d’importance sur le sujet sont programmés. Le premier, avec le réseau juridique fédéral (RJF) se tiendra le mardi 31 janvier pour dresser un état des lieux complet de ces 40 mois de jurisprudences. Le second, lors du congrès fédéral de Marseille, avec la table ronde qui abordera le sujet avec des participants spécialistes du thème.
